新年寄语：十八种合规的资金流出途径
原创声明 | 本文作者 金融监管研究院 专栏作者 栗子卖盒饭 王志毅。本文仅代表个人观点，欢迎个人转发，谢绝媒体、公众号或网站未经授权转载
新年寄语：十八种合规的资金流出途径
栗子卖盒饭
资本项目国家外汇管理局的外汇监管法规是中国境内资金出境必须遵循的规则。仅总局层面颁布的条例、规定、通知、指引、自律机制等林林总总，数量不下百余；再加上各级地方分局的要求，总量更是巨大。如果不是长期从事外汇工作并对业务有一定程度的研究，在短时间内仅通过阅读法规条文，是无法深刻理解许多外汇管理的操作时间和内在逻辑的。
近期，我们关注到一些市场中介机构对于资金出境的外汇管理认识有偏差、不全面，或是就法规作浮光掠影的字面文意解读，或是对灰色地带和争议性问题作大胆的猜测。为帮助读者正确理解法规、实践中少走弯路，法询金融用平白通俗的生活语言深入浅出地总结和解释中国境内资金出境的合法合规之道。
引子
中国外汇管理的总体框架是：经常项目已实现可兑换,正逐步实现资本项目可兑换。资本项目的管理不是放松管制,而是从事前的逐步审批逐渐转变为非现场后台监测。
任何一项跨境的资金流动，都必须被归类为或是经常项目、或是资本项目，然后在卷帙浩繁的外汇管理法规之中找出对应的监管规定。简单地说，在外汇法规中能够找到对应监管规定的就是合规的业务，否则就是不合规或合规性存疑的。具体地，经常项目和资本项目是指[1]：
经常项目：指是指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的交易项目等；
资本项目：是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目，包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。
同时，必须注意的是，随着2009年以来人民币国际化步伐的加快，跨境人民币业务已经蔚然大观。中国人民银行货币政策二司及各地人行跨境办陆续出台了数量众多的法规，且日益呈现出跨境人民币业务独立于外汇监管的趋势。但跨境人民币业务的整体监管脱胎于外汇监管，不可避免地在未来相当长的一段时间里，在国际收支申报、跨境投融资等方面，本外币依然要遵循统一的监管规定。
一、个人资金出境
中国境内个人指“中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人，外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。[2]” 中国境内个人的资金出境的合法性一直是一个非常有趣、非常争议、真相十分颠覆三观的话题。
国家外汇管理局对中国境内个人结汇和购汇实行年度总额管理：年度总额分别为每人每年等值5万美元。个人年度总额内的结汇和购汇，凭本人有效身份证件在银行办理；超过年度总额的，凭本人有效身份证件及证明材料办理。
（一） 资本项目
一个令人失望的事实是：尽管在外汇管理法规[3]中，中国境内个人通过新设、并购等方式在境内设立企业或项目不存在外汇监管上的障碍，但迄今中国商务部和国家发改委的法规[4]并不允许中国境内个人任何直接形式的对外直接投资。这样就尴尬了，外汇局的许可和鼓励性法规实际上变成了空文。
斩断了对外直接投资的巨臂，剩下被允许的中国境内个人资金出境之路就比较狭窄了：
(1) 直接财产转移：移居境外的境内个人将其取得合法移民身份前境内财产对外转移；
(2) 人民币计价的间接证券投资: 购买金融机构发行的QDII理财产品、借助沪/深港通投资于香港股市；
(3) 境内个人参与境外上市公司员工持股计划、认股期权计划；
由此引申出来的一个特别争议性话题就是：海外置业和购买境外保险是否合法合规？直截了当的答案是：持有中国居民身份的个人海外购置房地产以及境外购买人寿保险和投资返还分红类保险，是不符合中国外汇管理的不合规行为[5]。海外置业和购买境外保险现象，是典型的监管法规和现实需求之间的冲突。
（二） 经常项目
经常项目下，中国境内个人资金流出的限制相对较少。
(4) 个人对外贸易经营者的经营性外汇支出
个人对外贸易经营者指依法办理工商登记，取得个人工商营业执照，并在商务部门备案登记取得对外贸易经营权，从事对外贸易经营活动的个人。
(5) 合理的个人非经营性外汇支出 （如捐赠、赡家、学习、医疗、旅游、咨询等）
在现实中，一些中国境内个人有将大量资金汇出境外的需求，但是一方面受制于严苛的资本项目外汇管制，另一方面又受制于年度5万美元的购汇额度，于是千方百计通过找人头分拆购汇、境内外同时现金对倒、双币信用卡境外先买再退套现、同时保留境内身份证和境外护照等方法突破法规限制，这些都是不合规的；情节严重的，有可能被监管视作洗钱行为。
二、境外直接投资[6] （人民币和外汇监管要求相同）
(6) 中国居民（含境内机构和境内居民个人）通过新设或收购、兼并等方式获得境外企业的所有权或控制权，是最典型的境外直接投资。外汇管理法规对于从汇出前期费用到清算解散都做了十分细致的规定:
境内机构在以境内外合法资产或权益（包括但不限于货币、有价证券、知识产权或技术、股权、债权等）向境外出资前，应到注册地银行申请办理境外直接投资外汇登记。银行在外汇局资本项目信息系统（ASONE）中登记商务部门颁发的企业境外投资证书中的投资总额，同时允许企业根据实际需要按现行规定对外放款。金融类境外投资，境内金融机构应提供行业主管部门（中国银监会、证监会、保监会）的批复或无异议函。
不过自2016年年底以来，各国家机构大力加强了对境外直接投资的监管力度，对非理性的境外投资或是禁止、或是限制[7]，境外直接投资的备案或审批阻力有一定程度的增加。
三、境外直接放款
(7) 外汇境外放款[8]：境内企业可向境外与其具有股权关联关系的企业放款。境内企业凭境外放款协议、最近一期财务审计报告到所在地外汇局办理境外放款额度登记，境内企业累计境外放款额度不得超过其所有者权益的30%。如确有需要，超过上述比例的，由境内企业所在地外汇分局（外汇管理部）按个案集体审议方式处理。境内企业可根据实际业务需求向所在地外汇局申请境外放款额度期限。
(8) 人民币境外放款[9]：境内企业(放款人) 应注册成立1年以上，在办理人民币境外放款业务前,应先在所在地外汇管理部门进行登记，然后委托一家经办银行在企业境外放款余额上限内（最近一期经审计的所有者权益的30%）对外放款。境内放款人应与借款人之间具有股权关联关系。放款人不得使用个人资金向借款人进行境外放款，不得利用自身债务融资为境外放款提供资金来源。境外放款的利率必须大于零。放款期限原则上应在6个月至五年内，超过5年（含5年）的应报当地人民银行分支机构进行备案。尤其特别的是，对提前还款，实施惩罚性占用放款余额的管理，具体计算公式为：
企业境外放款余额=∑境外放款余额+∑提前还款额*（1+提前还款天数/合同约定天数）。
外汇局法规对境内企业人民币境外放款业务实行本外币一体化的宏观审慎管理[10]，即外汇境外放款+人民币境外放款的总和不得超过境内企业(放款人)所有权权益的30%。
四、QDII, QDLP和 QDIE
(9) 国家外汇管理局法规[11]中的QDII (Qualified Domestic Institutional Investor合格境内机构投资者)与银行业[12]和证券业法规[13]中所定义的“合格境内机构投资者”含义有些不同。外汇法规中的是一个笼统地概念, 对不同监管机构监管的“合格境内机构投资者”不做详细区分，而是泛指“取得相关部门批准或许可开展境外证券等投资的境内机构，包括但不限于：商业银行、证券公司、基金管理公司、保险机构、信托公司等”。 境内机构和个人可以通过以人民币或外汇购买QDII产品，间接地投资于境外权益或固定收益市场。
(10) QDLP(Qualified Domestic Limited Partnership)是上海市金融办[14]和国家外汇管理局联合推出的试点项目，即分三批引入25家国际性资产管理机构在上海设立外商投资企业，在中国证券投资基金业协会备案成其他类私募基金管理人，并在国家外汇管理局审批的投资额度内向中国境内合格投资者募集资金，然后投资于境外资本市场。和QDII类似，境内机构和个人可以通过购买QDLP产品，间接地投资于境外二级市场。受制于国家外汇局的境外投资额度，QDLP业务规模太小，毫无波澜，仅作为境外资产管理机构在中国的商业存在而已。青岛也曾经有过QDLP的设想，并颁布了地方性规定[15]，但业务一直未能成功开展。
(11) QDIE(Qualified Domestic Investment Enterprise，合格境内投资企业)基本是上海QDLP的翻版[16]，比较大的区别是QDIE的投资范围并没有明确地限定在境外二级市场。
五、对外担保履约
(12) 中国境内银行、非银行金融机构、企业及个人都可以依据URDG758（《国际商会见索即付保函统一规则》）及《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号），为境外债务人向境外债权人作出担保，并在境外债务人违约的情况之下，向境外债权人履行担保责任。然而近期来一系列外汇局的监管要求大大加重了担保人的责任，要求担保人在事前审查境外债务违约的可能性、在履行担保责任时要求担保人举证不是恶意履约。而这些要求在多数的商业逻辑中并不合理。
值得一提的是，实践中经常会有“内存外贷”的操作，即境内企业A 向境内银行B存入一笔资金，然后境内银行的境外关联机构C（通常是同一个集团内的海外分行）向境内企业的境外关联机构D（通常隶属于同一个实际控制人）发放贷款或提供担保。但是这种结构中，A和B之间、B和C之间并不构成法律上的担保关系。如果D违约，A并不能享有存入资金的担保权利。这种结构，更多的是依赖A的信用，进而相信D不会违约，和安慰函的效用类似。
六、货物贸易和服务贸易
(13) 货物贸易和服务贸易是最寻常的资金流出基础交易，在此不再赘述。
与货物贸易的逐笔海关数据、运输记录和有形货物相比，服务贸易审核的材料全是交易双方的书面协议和邮件往来，容易虚构相关基础交易背景。一些境内主体以多设壳公司、长期蚂蚁搬家及承担预提税成本的方式(withholding tax)，通过构造难以查实的咨询类服务贸易向外转移了大量资金。
七、金融衍生品
由于金融衍生品是资本项目，因此境内主体的跨境衍生产品交易受到的监管约束严苛。中国监管法规仅允许：
（14）在境内非银行债务人向境外银行借入外债的情形下，可以与境外债权人银行从事利率或汇率衍生品交易对冲风险[17]；
（15）在并取得中国证监会颁发的境外期货业务许可证，并获得国家外汇管理局签发的企业期货业务年度风险额度登记确认函之后，国有企业（包括国有资产占控股地位或主导地位的企业）可以在境外期货交易所交易上市标准化合约[18]。
换言之，中国监管法规并没有允许境内企业或其他机构直接与境外机构之间从事金融衍生品交易；即使是国有企业也只能在监管允许的范围内从事场内期货交易，而不能涉足OTC衍生品市场。
八、人民币和外汇双向资金池
（16）人民币双向资金池
目前国内已逐步允许集团企业组建跨境资金池，便利企业内部调剂资金余缺，但需注意的是本外币资金池的管理有别，在主管部门、准入条件、报备形式、管理方式上都有着很大差异。
跨境人民币资金池的特点是一旦完成建池，集团境内外成员的资金可在额度内实现境内外无因跨境划转，可以说是人民币可兑换的重大突破。
目前，跨境双向人民币资金池有全国版与各地自贸区版等多个版本，具体差异可见后表。
（17）外汇双向资金池
跨境人民币资金池的主管部门为人行，但外币资金池的主管部门为外汇管理局，其官方称谓为“跨国公司外汇资金集中运营”，准入方面要求建池集团企业上年度本外币国际收支规模超过1亿美元（参加外汇资金集中运营管理的境内成员企业合并计算），其中自贸区内建池可适当放宽准入为5000万美元。
但外币资金池并不像人民币资金池那样可是实现资金无因跨境调拨，其作用更多地是集中集团成员企业的外债额度和境外放款额度，通过“一条通道、两个阀门”由集团统一分配使用。
（18）上海自贸区版资金池
由于本外币资金池的规则不同造成了集团企业需要分别组建人民币和外币资金池，并适用两套不同的规则，客观上为企业带来了不便。
2016年末，上海自贸区再度推出了全功能型跨境双向人民币资金池，该资金池基于FT账户可自由兑换的特点，突破了原先跨境人民币资金池仅能归集人民币的局限。除此之外，相比传统资金池全功能版资金池在额度、兑换、资金用途方面也有更多优势。
毫无疑问，2018年将延续2017年末的监管力度，外汇管理领域也不会例外。过往多年种种不规范的跨境资金流动，面临被清理和处罚的监管风险。谨慎遵循外汇管理法规行事，克制踩越红线的冲动，避免守株待兔式的照抄老经验，应该是每一个从事跨境业务的金融从业人员脑海中始终绷紧的那根弦。
[1] 《外汇管理条例》第52条
[2] 《外汇管理条例》第52条
[3] 《个人外汇管理办法实施细则》第3章、《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）第3条
[4] 主要包括《企业境外投资管理办法》（国家发改委2017年11号令）、《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发[2018]24号）、《境外投资管理办法》（商务部2014年第3号令）
[5] 《中国保监会关于内地居民赴港购买保险的风险提示》http://www.circ.gov.cn/web/site0/tab5247/info4027069.htm
[6] 《直接投资外汇业务操作指引》（汇发[2015]13号）
[7] 《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发[2017]74号）、《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发[2018]24号）。
[8] 《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》（汇发[2014]2号）
[9] 《关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》(银发[2016]306号)
[10] 《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）
[11] 《合格境内机构投资者境外证券投资外汇管理规定》（国家外汇管理局公告2013年第1号）
[12] 银行采用“代客境外理财”概念：《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》（银发 [2006] 121号）
[13] 《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》（中国证券监督管理委员会令第46号）
[14] 《关于本市开展合格境内有限合伙人试点工作的实施办法》(沪金融办[2012]101号)
[15]《青岛市开展合格境内有限合伙人试点工作暂行办法》(青金办字[2015]9号)
[16] 《深圳市人民政府办公厅转发市金融办关于开展合格境内投资者境外投资试点工作的暂行办法》（深府办函[2014]161号）
[17]《外债登记管理办法》（汇发[2013]19号 ）
[18] 《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》（证监发[2001]81号）
跨境双向人民币资金池比较（金融监管研究院整理）
更多跨境外汇问题欢迎参会交流！
跨境资本项目外汇政策及案例
研讨会
上海：3月17-18日
一、个人财产转移及保险
二、FDI外商直接投资外汇管理
三、ODI境外直接投资外汇管理
四、通过特殊目的公司（SPV）境外投融资及返程投资
五、境内外关联企业间的融资（放款、外债、资金池）
六、全口径跨境融资宏观审慎管理
七、对外担保（内保外贷、外保内贷、其他形式）
八、 QFII、RQFII、QDII、RQDII
九、境外上市与股权激励
十、央企跨境衍生品、国有企业跨境套期保值
大纲更新中
点击“阅读原文”直接报名